桑迪恩由此认为,秘密范式的发展如同隐私法本身一样,似乎只是偶然事件的产物,而非对预期的隐私保护范围合理的原理性讨论。
但如此一来,临界案件的识别基准成为一个必须说明的问题。[lxxix] 所谓重力公式,其核心是权衡法则(Abw#228;gungsgesetz):一个原则的不满足程度或受损害程度越高,另一个原则被满足的重要性就必须越大。
如所有以盗窃为由的处罚,都意味着申请人不可靠。[xcv]参见[日]赤間聡「公法上の不確定な法概念とその適用の合理化: H·J·コッホ及びR·アレクシーの公法理論を中心に(二)」青山法学論集第38卷第3·4合併号,第56页。如果以基本法的位阶来强化它,那么问题将转移至基本法与法律的关系:在基本法确立了司法(对行政的)优位的情况下,法律是否可以针对特定不确定法律概念设定行政的优位呢?这个问题虽然复杂,但答案恐怕是肯定的。参见前引[5],高橋靖文,第203页。这个问题显然难以确证,尽管任何一个以某种方式参与过立法过程的人都会产生或多或少的共鸣。
但如果不确定法律概念在(哪怕是少数)个案中并无唯一正确答案,这种判断代替就不是顺理成章的了。因为,如果这个命题成立,那么它可能意味着在凯尔森看来,不确定法律概念所意味的法律拘束基本上只有法律对(法院和行政机关的)适用权限及其行使程序的调整,而不及于判决或行政行为的内容。独立权说看似抓住了信息社会的脉搏,但其奉行的信息控制理论、知情同意规则和隐私公开的绝对标准,恰恰根植于前信息时代的概念体系。
与德国法不同,美国法从隐私概念的关系维度明确提出了隐私公开的相对标准,即只要信息公开存在可被信赖的关系,公开的信息也可能受隐私权保护,即认为信息主体的隐私期待系属合理。主动搜集个人隐私信息,也应当获得主体的同意(明示或默示)。(二)隐私信息的必要共享 应当承认,虽然许多人主张使用宽泛的隐私概念,但并未充分阐释信息时代对隐私信息的威胁。就对人的影响而言,前者直接与人的尊严相关,属于敏感信息,从而落入隐私权的保护范围,在必要的共享之外,对其搜集、利用,应受知情同意规则规制。
任何一个数据片断都能成为暴露和识别用户的线索,甚至生活中的能源使用情况都能揭示个人的日常习惯、医疗条件和非法行为等。个人信息权是公民在信息社会享有的重要权利,明确对个人信息的保护对于保护公民的人格尊严,维护正常的社会秩序具有现实意义。
通过进一步考察可以发现,大量涉及个人信息的司法裁判虽然没有明确提出相对隐私或类似概念,却对隐私信息的社会属性多有涉及。或者说,大部分个人信息的公开和记录都不是真正自愿的,但个人信息传播却是我们过上正常生活的必要前提。三、隐私判断的动态模式 隐私信息具有社会属性并不意味着隐私不受保护,它使隐私判断成为一个动态过程。但与初始形成的可间接识别的信息相比,可直接识别的隐私信息的财产价值更高。
据学者考察,在德国法上,秘密与公开的相对性产生了如何平衡个人领域与社会交往的问题。但是,隐私信息须与他人共享,该学说即便在传统隐私概念下亦有其条件。但问题在于,网络社交平台对传统隐私的控制规则带来了根本挑战,因为即使高强度的控制也不能排除这种可能性:网络社交用户可能发送不友好的、污蔑的或者私密的个人信息,并且此种信息可能由于在线访问不受限制依次被多人获得。被遗忘权又称为遗忘权、删除权、擦除权等,是指数据主体要求删除相关个人信息的请求权,最初源自法国刑法上罪犯享有的刑满释放后反对公开其罪行及监禁情况的权利。
既然如此,法院对隐私公开的判断遵循了何种标准?其与司法实践的普遍做法有何关联?春江水暖鸭先知,法院裁判当为理论的验金石。匿名化又被称为去身份化,是数据控制者将数据中可识别的个人信息进行删除或者改变的过程。
最后,在大数据时代,信息的后续挖掘和价值开发成为创造价值的主要来源。贝赞森也认为,隐私不是基于财产的形式主义产生的概念,而是基于人格和社区产生的概念。
在基于公共利益的隐私共享情形中,信息控制理论与知情同意规则与前述类型又有不同。这在实践中又分为两种情形:一是在非主动搜集信息时,搜集行为本身即包含告知内容。这些个人信息有时也会被他人通过一定途径知晓和利用。因此,隐私自诞生时就不单纯限于个人领域,而将特定的关系包含在内。而依场景理念,若被遗忘信息上的人格利益属于合理的隐私期待,亦可受到隐私权的保护。在这一动态过程中,从直接识别到间接识别的过渡,隐私信息中的人格利益与财产利益发生了分离。
(4)对姓名或肖像的盗用。但在大数据时代,隐私信息的社会属性冲击了信息控制理论,为此,必须创设新的隐私保护模式,由要求在搜集、利用数据时取得个人同意的模式,转变为初次搜集、利用原则上无须同意,仅在必要共享之外搜集、利用敏感信息才需同意+二次和多次利用一般信息又重新获得敏感性时亦承担侵权责任的模式。
这直接摧毁了传统隐私概念和个人信息独立权说关于隐私信息的控制理论。(二)隐私公开的相对标准证成 诚然,在自我表达和日常生活无须频繁披露敏感信息的社会中,隐私公开的绝对标准尚可应付,只是在排除政府干涉个人分享的隐私信息时有所不济。
前文述及,独立权说无法准确界分隐私利益与个人信息,这是法院通过隐私权保护个人信息的理由之一。正如沃尔德曼(Waldman)所言:与其接受传统理论关于公共和个人的区分,我更愿意认为信赖语境下的信息披露仍属于隐私。
然而,对法院的裁判,不宜以其与理论不符而轻易否定。在信息主体通过发放名片等方式主动标识自己时,信息主体的知情同意与信息控制更是无从谈起。1990年代的社会认同则更为艰深和复杂,它不取决于少数的稳定团体,而取决于许多细化和变化的关系。此外,匿名化处理越是彻底,数据的利用价值便越低。
首先,就个人信息的概念而言,个人的不是对价值判断的修辞,无从判断信息的敏感度:敏感信息也好,一般信息也罢,都在某种程度上可识别到个人,难以为行为人提供明确预期。美国学者一般认为,隐私是关于选择、自治和个人自由的权利,它包含个人决定是保持隐藏还是公之于众的权利。
正因为如此,一些国家对个人信息的保护主要基于保护隐私权的需要,即通过规范个人信息收集与利用行为,弥补既有法律规则对隐私权保护的不足。这种控制体现为对具体交往环境的影响,并作用到社会关系的相对人,最终使社会关系的发展与本人的预期相一致。
关于本条的规范意义,一种意见认为,本条是对自然人享有个人信息权的规定,或者说,本条虽未直接规定个人信息权,但对自然人而言,本条既是其具有民事权利的宣示性规定,也是确权性规定。大数据时代的到来变革了隐私的规范模式。
例如,在必要共享之外搜集个人的敏感信息,应当获得主体的明确许可。进入专题: 个人信息 人格利益 。若依知情同意规则,社交平台及其用户就会被要求不得发表包含他人信息的言论,或者经他人同意后才能发表包含他人信息的言论。对隐私期待的社会认知存在不同程度的细微差别:个人在既定语境中期待的隐私的事实,不完全或不绝对使期待成为法律上不合理的事情……‘一个人能被其他人看到的纯粹事实,并不自动意味着他或她能合法地被迫服从于被任何人看到。
德菲利皮斯用信息关系来描述与他人分享非公开信息的个人关联,并用相互关系一词来代替传统的隐私概念,可谓贴切。正因为如此,立法者同时又为其设立了诸多除外条款。
因此,匿名化的目的不是使数据彻底无法识别到个人,而是使数据从可直接识别变为只能间接识别。作为消费者的信息主体的活动范围越大,其隐私信息便为更多的人所拥有。
不惟如此,信息搜集主体对于储存隐私信息的数据库亦负有严格的保障义务,而这已非私法规则所能承受,有必要引入行政法、刑法等公法规则,甚至有必要设置专门的个人信息保护机构。在隐私信息为陌生主体知悉时,信息主体往往缺乏意识,亦无从控制。